Деякі практичні аспекти звільнення найманих працівників згідно п. 8-3. ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України

19 липня 2022 року після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року No 2352-IX вітчизняні роботодавці отримали додаткові підстави для звільнення працівників.

Зокрема, діючу редакцію ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України (надалі – «КЗпП України») було доповнено лаконічним п. 8-3, а саме встановлено що трудовий договір може бути припинено у зв’язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці підряд.

На жаль, дослідження змісту п. 8.3. ч. 1 ст. 36 КЗпП України не дозволяє говорити про його ясність, однозначність та безперечність. Це створює значні труднощі для правозастосовників, в першу чергу, для керівників роботодавців, які потім можуть нести відповідальність за прийняття незаконного та необґрунтованого рішення про звільнення працівника з роботи, та як наслідок не спонукає їх до прийняття відповідних рішень. Звідси будь-яка системна правозастосовна практика щодо звільнення працівників за п. 8.3. ч. 1 ст. 36 КЗпП України станом на жовтень 2022 року фактично є відсутньою.

Розглянемо та визначимо власну правову позицію щодо деяких дискусійних прикладних аспектів застосування п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у сучасних умовах.

Попередньо зазначимо, що для звільнення працівника за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України роботодавцю необхідно дотриматися наступного комплексу умов:
фактична відсутність працівника на роботі понад 4 місяці підряд. Вважаємо, що достатнім об’ємом доказів такої відсутності є табель обліку використання робочого часу (форма No П-5), де зафіксований невихід працівника на роботу за нез’ясованих обставин та, бажано, щомісячні акти про відсутність працівника на роботі, складені у довільній формі за участі інших працівників, що були присутні на робочих місцях. Встановлена поважність причин відсутності працівника на роботі для звільнення за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України значення не має, навіть у випадку перебування робочого місяця працівника у зоні бойових дій та наявності через це реальної небезпеки для життя та здоров’я працівника;
відсутність інформації про причини такої відсутності понад 4 місяці підряд. Вважаємо, що достатнім доказом доведення такої обставини є доповідна (службова) записка особи, відповідальної за документообіг роботодавця, із зазначенням про відсутність листів або інших повідомлень від працівника за останні 4 місяці.

Зазначаємо, що у роботодавця відсутній нормативний обов’язок перед звільненням працівника за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України:
— самостійно відшукувати та збирати інформацію про працівника шляхом безпосереднього звернення до працівника або в іншій спосіб (про місце перебування працівника, причини та мотиви його відсутності на роботі тощо);
— доводити неможливість отримання інформації про працівника 4 місяці поспіль;
— отримувати від працівника письмові пояснення щодо причин та мотивів його відсутності на роботі та враховувати їх при прийнятті рішення про звільнення працівника;
— отримувати згоду первинної профспілкової організації на звільнення працівника, навіть якщо він є членом виборного органу профспілкової організації.

Взагалі зазначаємо, що звільнення працівника за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не є дисциплінарним звільненням та не є звільненням за ініціативою роботодавця. Звідси роботодавець не зобов’язаний дотримуватися гарантій, встановлених чинним законодавством України при звільненні працівників за ініціативою роботодавця. Виняток становить випадок звільнення вагітних жінок та інших категорій жінок згідно з ч. 3 ст. 184 КЗпП України.

Процедура звільнення працівників за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України має бути повністю дотримана роботодавцем. Вважаємо, що роботодавець зобов’язаний зробити все можливе для повідомлення працівника про звільнення через поштову або електронну адресу, відомий месенджер працівника. Але за неможливості здійснення таких заходів роботодавець та його посадові особи не можуть бути притягнені до будь-якого виду відповідальності.

Дискусійні моменти:

1. У випадку звільнення працівника за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України початок спливу безперервного чотиримісячного періоду його відсутності на роботі слід відраховувати від 19 липня 2022 року (набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 poky No 2352-IX) або з будь-якого моменту невиходу працівника на роботу, навіть якщо він почався раніше ніж 19 липня 2022 року?
З урахуванням загальних правил врегулювання новоприйнятими нормативно-правовими актами у часі суспільних відносин вважаємо, що чотиримісячний період відсутності працівника на роботі для його звільнення за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України слід відраховувати саме з 19 липня 2022 року.

2. Чи можна вважати, що у роботодавця відсутня інформація про причини відсутності працівника на роботі у випадку розповсюдження інформації про працівника власне працівником або третіми особами перед необмеженою кількістю осіб (розміщення інформації про працівника у загальнодоступних соціальних мережах тощо)?
У даній частині зазначаємо, що будь-яка інформація про працівника, отримана роботодавцем, за змістом буде вважатися інформацією про причини його відсутності працівника на роботі. Останні простою логікою визначаються роботодавцем як поважні або неповажні, але у такому випадку роботодавець є обізнаним про долю працівника, що робить неможливим його звільнення за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Проте принципово вважаємо, що на рівні судової практики має бути однозначно встановлено, що обов’язок доведення факту того, що роботодавець був обізнаний про те, що відбувається з працівником, має бути покладений на працівника. При цьому достатніми доказами обізнаності роботодавця про причини відсутності працівника на роботі судовою практикою можуть бути визнані навіть скриншот листування, не підписаного за допомогою електронного цифрового підпису працівника, направленого на особисті адреси та телефони керівника роботодавця або безпосереднього керівника працівника. Тобто вважаємо, що ідентифікаційним каналом отримання роботодавцем інформації про працівника мають бути визнані офіційні адреси та телефони роботодавця, зазначені у ЄДР або на офіційних веб-сторінках або соціальних сторінках роботодавця; службові та особисті електронні адреси та телефони керівника роботодавця або безпосереднього керівника працівника; інші електронні адреси або телефони, що були повідомленому працівнику з боку роботодавця як засіб комунікації (ч. 3 ст. 29 КЗпП України).

3. Чи можна вважати, що у роботодавця відсутня інформація про причини відсутності працівника на роботі у випадку, якщо працівник або треті особи доводили таку інформацію до відома керівника чи інших працівників телефоном або засобами електронного зв’язку (корпоративні та приватні електронна пошта, месенджери тощо)?

Вважаємо, що надання працівником або третім особам (родичі працівника тощо) інформації про працівника іншим особам, ніж керівник роботодавця або безпосередній керівник працівника, не є повідомленням роботодавця про причини відсутності працівника на роботі.

І навпаки якщо працівник зможе довести, що він телефонував з власних телефонних номерів на телефонні номери, зареєстровані на роботодавця або службові чи особисті телефони керівника роботодавця або безпосереднього керівника працівника, то така комунікація має визнаватися передачею інформації між працівником та роботодавцем, на підставі якої роботодавець мав у будь-якому випадку визначитись із причинами відсутності працівника на роботі.