Нові правила трудових відносин в умовах ВС. v.2.0

22 березня 2022 року ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» на своєму веб-сайті оприлюднило власний досить критичний та емоціональний аналіз законопроекту № 7160 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (надалі – «законопроект № 7160) у статті «Готуємося до посівної. Нові правила трудових відносин в умовах ВС».

23 березня 2022 року законопроект № 7160 було оприлюднено у номері 64 (7814) газети «Голос України» та 24 березня 2022 року він вже як Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-IX (надалі – «Закон України») набув чинності.

Дуже важливо зазначити, що кінцева редакція Закону України значною мірою відрізняється від тексту законопроекту № 7160, розміщеного для ознайомлення громадськості на офіційному веб-сайті Верховної Ради України.

Випадки коли текст законопроекту по якому відбувалося голосування на пленарному засіданні Верховної Ради України та текст закону України різниться не є прийнятними із точки зору правової визначеності, юридичної техніки та є такими, що протирічать Регламенту Верховної Ради України, затвердженого Законом України «Про Регламент Верховної Ради України» від 10 лютого 2010 року № 1861-VI. Проте такі випадки у вітчизняній законотворчій практиці, нажаль, періодично мають місце та у період дії воєнного стану обумовлюються скоріше за все загальною стресовою ситуацію у роботі законотворчого органу та перевагою економічної та соціальної доцільності у швидкості прийняття Закону України над необхідністю ретельного та виваженого складання його змістовної частини, подальше узгодження із усіма сторона соціального діалогу та безумовного дотримання процедури прийняття. У будь-якому випадку Закон України є чинним в оприлюдненій редакції та саме ним слід керуватися правозастосовувачу до моменту внесення змін або втрати чинності Законом України.

У даній статті зосередимось на стислому аналізі окремих положень вже Закону України, що різняться із положеннями законопроекту № 7160 та висловимо власну думку щодо їх доцільності та паритетності щодо захисту сторін трудового договору.

Усі інші тези, зауваження та пропозиції щодо Закону України, що не знайшли свого відображення у даній статті але мали місце у статі «Готуємося до посівної. Нові правила трудових відносин в умовах ВС» залишаються такими, що повторно підтримані з боку ЮКК «ДЕ-ЮРЕ».

Окремо зауважуємо, що філологічні, логічні та інші технічні недоліки, що мали місце у тексті законопроекту № 7160 але були виправлені у тексті Закону України (наприклад нормативно вірне використання у Законі України терміну «відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку» замість помилкового терміну «відпустка по догляду за дитиною», що використовувався у законопроекті № 7160 та інші) у даному пості не аналізуються. Тобто уважно роздивимось тальки відмінності змістовного характеру між законопроектом № 7160 та Законом України.

При складанні даного посту була врахована вже опублікована аналітика законопроекту № 7160 та Закону України від інших експертів у галузі трудового права України та офіційний коментар Закону України, наданий на офіційному веб-сайті Міністерством економіки України, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального діалогу (https://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=7ca63edc-a033-4a4e-a29b-9157cb5a69a2&title=KomentarMinekonomikiDoZakonuUkrainiVid15-Bereznia2022-R-2136-ikhproOrganizatsiiuTrudovikhVidnosinVUmovakhVonnogoStanu).

Стаття 5 Закону України

У ст. 5 Законі України зникло правоположення, що містилось у ч. 1 ст. 5 законопроекту № 7160 згідно з яким роботодавець має право розірвати трудовий договір з працівником у зв’язку з ліквідацією підприємства, установи, організації, викликаною знищенням в результаті бойових дій усіх виробничих, організаційних або технічних потужностей або майна підприємства. Про таке звільнення працівник попереджається не пізніше ніж за 10 днів з виплатою вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Тобто на даний час добросовісний роботодавець у випадку, навіть знищення усього його майна, для звільнення працівників має використовувати найбільш близьку за змістом процедуру звільнення, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (звільнення у зв’язку із скороченням численності працівників). Останнє згідно ст.ст. 44, 49-2 КЗпП України має своїм наслідком несення роботодавцем додаткових витрат по оплаті праці за двомісячний термін попередження про майбутнє звільнення та вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку. Чи є такий стан речей справедливим до роботодавця, що позаяк втратив усе своє майно за незалежних від нього обставин та не має можливостей нести додаткові витрати з оплати праці працівників, що не виконують свою роботу?

У попередній статті ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» зазначалося, що «настрій» прийняття такої норми у редакції ч. 1 ст. 5 законопроекту № 7160 є справедливим по відношенню до роботодавця, який через обставини непереборної сили (військову агресію російської федерації) втратив майно, що об’єктивно призвело до втрати можливості роботодавця забезпечити працівника роботою та відповідно заробітною платою (гарантійними виплатами на період неможливості забезпечення працівника роботою). Проте зазначали, що визначення умовами реалізації роботодавцем такого права таких умов як — прийняття органами управління роботодавця рішення про ліквідацію юридичної особи без правонаступництва унаслідок фізичного знищення усього майна роботодавця — фактично унеможливлює реалізацію роботодавцем права на звільнення працівників згідно ч. 1 ст. 5 законопроекту № 7160.

За позицією ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» право роботодавця на звільнення працівників за спрощеною процедурою на період дії воєнного стану має обумовлюватися лише неможливістю надання роботодавцем роботи на термін більш ніж 30 днів через наявність обставин непереборної сили — військової агресії російської федерації (до речі, у подальшому таку підставу припинення трудових відносин можна поширити на усі випадки звільнення за наявності триваючих обставин непереборної сили). У даному випадку або працівник отримує згідно ст. 113 КЗпП України гарантійну виплату на період простою у розмірі середньомісячного заробітку та звільняється через 30 днів або отримує вихідну допомогу та звільняється одразу (через 10 днів після отримання відповідного повідомлення роботодавця згідно ч. 1 ст. 5 законопроекту № 7160). Наявність причинно-наслідкового зв’язку між виникненням обставин непереборної сили та неможливістю надання роботодавцем роботи має бути підтверджена компетентним органом (як правило, Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами згідно Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР).

У випадку існуючої військової агресії російської федерації більшість фахівців, як на належне документальне підтвердження дії в Україні обставин непереборної сили, як підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов’язань, посилається на Лист Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1 (https://ips.ligazakon.net/document/MUS36779?an=1) яким Торгово-промисловою палатою України на загальнодержавному рівні був засвідчений факт настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме військової агресії російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року N 64/2022.

Довідково: Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року № 2119-IX воєнний стан в Україні подовжено ще на 30 діб – до 25 квітня 2022 року включно. Відповідно згідно Листа Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1 обставини непереборної сили продовжувати діятиме й після 24 березня 2022 року – до моменту припинення чи скасування в Україні воєнного стану.

Проте ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» принципово зазначає, що однією з обов’язкових умов для звільнення від відповідальності за порушення зобов’язань, є наявність причинно-наслідкового зв’язку між виникненням обставин непереборної сили та подальшою неможливістю виконання конкретного зобов’язання (у розумінні законопроекту № 7160 та Закону України — надання роботодавцем роботи та виплати заробітної плати). Саме для доведення такого причинно-наслідкового наявності лише Листа Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1 є недостатнім та у подальшому роботодавцям та іншим зобов’язаним особам, що хочуть правомірно уникнути відповідальності за порушення виконання зобов’язання на період дії обставин непереборної сили необхідно буде отримати індивідуальні сертифікати Торгово-промислової палати України та уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат щодо наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у кожному конкретному випадку.

Так що ж відбулось із прийняттям Закону України у опублікованій редакції?

Держава Україна знову переклала на роботодавців (бізнес) відповідальність за прийняття рішення щодо надання працівникам матеріальної підтримки на період дії соціально-політичних обставин (у даному випадку воєнного стану) за які роботодавець не відповідає. Тобто Держава Україна фактично зобов’язала роботодавців за будь-яких умов зберігати робочі місця та на фактично кабальних для роботодавця умовах утримувати своїх працівників.

Все зазначене вище з боку законодавця (невключення відповідних приписів у Закон України) є справедливим виключно для роботодавців, що утримаються за рахунок Державного бюджету України для інших ні. Більш того за наявності нарахування роботодавцю заборгованості за відповідні періоди із заробітної плати джерела за рахунок яких будуть задоволені вимоги працівників є незрозумілими через відсутність у роботодавця коштів та майна на які може буди звернуте стягнення. Знову таки наявний державний популізм, що не є припустимим у воєнний час.

Як наслідок, роботодавців спонукають відшукувати шляхи для уникнення несправедливих фінансових зобов’язань перед працівниками замість того, що встановити чесне і справедливе та головне прозоре правове врегулювання за відповідних обставин.

Що може буде зроблено у випадку якщо роботодавець за економічних мотивів (реальна відсутність засобів виробництва через знищення російським окупантами) прийме рішення не виплачувати заробітну плату:

• скористувавшись правами, наданими ч. 3 ст. 12 Закону України спробує досягнути згоди із працівниками про отримання ними відпусток без збереження заробітної плати на весь час дії воєнного стану;
• скористувавшись правами, наданими ч. 2 ст. 3 Закону України встановить без згоди працівників неповний робочий час тривалістю, припустимо, 1 годину на місяць. Наслідком останніх дій роботодавця стане зменшення заробітної плати працівника приблизно у 160 разів, припустимо із 13000 гривень до 200 гривень на місяць. При цьому, скористувавшись Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» 15 березня 2022 року № 2120-IX роботодавці — фізичні особи — підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, особи, які провадять незалежну професійну діяльність та члени фермерського господарства не будуть сплачувати за такого працівника ЄСВ. Щодо інших категорій роботодавців, то згідно п. 5 ст. 8 Закону України ЄСВ все ж таки ЄСВ прийдеться платити за кожного працівника хто працює за основним місцем роботи від розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом у відповідний місяць;
• скористувавшись правами, наданими ст. 13 Закону України в односторонньому порядку призупинять дію трудового договору, що на думку більшості фахівців призведе до звільнення роботодавця від обов’язку оплачувати період призупинення дії трудового договору за рахунок власних коштів (ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» не може однозначно погодитись із такою позицією про що буде зазначено нижче);
• недобросовісні роботодавці просто звільнять працівників по вигаданим обставинам (скоріше за все за вчинення прогулів без поважних причин), у тому числі з врахуванням приписів ст. 5 Закону України.

Тобто роботодавець має достатню кількість формально законних механізмів для досягнення справедливої мети – уникнення надмірного тягаря з утримання працівників котрі не працюють через дію обставин непереборної сили (військової агресії російської федерації) так навіщо створювати Законом України додаткову соціальну напругу у суспільстві та стимулювати роботодавців до зловживання правами замість того, щоб справедливо перерозподілити майнове навантаження у воєнні часи між бізнесом та державою.

При цьому зазначаємо, що переважна більшість клієнтів ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» робить все від них залежне для відшукання можливостей зберегти робочі місця та платити працівникам заробітну плату у розмірах, встановлених трудовим договором. Проте це не завжди вдається. Пасивна позиція роботодавця у такому випадку вже порушує питання про виживання бізнесу у воєнний час.

Вбачається більш справедливим на період простою роботодавця, викликаного військовою агресією російської федерації надати роботодавцю допомогу по частковому безробіттю згідно ст.ст. 47, 47-1 Закону України «Про зайнятість населення» від 5 липня 2012 року № 5067-VI або звільнити усіх роботодавців від сплати ЄСВ за найманих працівників або просто передбачити надання працівникам допомоги у такий період у розмірі мінімальної заробітної плати (6500 гривень) за рахунок програми «єПідтримка» згідно Порядку надання допомоги в рамках Програми «єПідтримка» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2021 року № 1272 або передбачити виплату роботодавцям окремого виду компенсації на кшталт компенсації, передбаченої Порядком надання роботодавцю компенсації витрат на оплату праці за працевлаштування внутрішньо переміщених осіб внаслідок проведення бойових дій під час воєнного стану в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 року № 331.

Довідково: До речі існуючий механізм виплати допомоги у розмірі 6500 гривень за програмою «єПідтримка» на період дії воєнного стану хоча б і був анонсований, як підтримка працівників, які втратили роботу унаслідок бойових дій насправді ніяким чином не пов’язаний із такими юридичними наслідками. Умовами надання такої допомоги для працівників приватної форми власності є тільки реєстрація роботодавця таких працівників на території однієї із областей, визначених у Розпорядженні Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку адміністративно-територіальних одиниць, на території яких надається допомога застрахованим особам в рамках Програми «єПідтримка» від 6 березня 2022 року № 204-р + сплата роботодавцем ЄСВ та податків за такого працівника за 2021 рік + перебування працівника у трудових відносинах із таким роботодавцем на час введення в дію відповідних змін до порядку надання допомоги в рамках Програми «єПідтримка» (тобто до 06 березня 2022 року).

Безпосередньо у ст. 5 опублікованого Закону України зазначено лише, що у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Незважаючи на те що у Законі України відбулось виправлення наявної у ч. 2 ст. 5 законопроекту № 7160 технічної помилки все одно не є зрозумілим юридичне наповнення та мета прийняття цієї норми.

Із ст. 5 опублікованого Закону України не є однозначними відповіді на наступні питання: Працівник вважається звільненим у день видання наказу про його звільнення чи він вважається звільненим по спливу періоду тимчасової непрацездатності та відпустки працівника? Останнім днем роботи працівника вважається день видання наказу про звільнення чи день зазначений у наказі? Тобто видача трудової книжки та здійснення розрахунку при звільненні працівника має відбуватися у день видання наказу чи у майбутньому у день зазначений у наказі? Чи має оплачуватися робочий день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності та відпустки працівника? Яким чином видати працівникові наказ про звільнення оскільки він фактично є відсутнім на роботі та чи не будуть порушені роботодавцем у такому випадку права працівника, закріплені ст. 47 КЗпП України?

Припускаємо, що останнім днем роботи працівника за процедурою звільнення згідно ст. 5 Закону України є наступний робочий день після спливу періоду тимчасової непрацездатності та відпустки працівника. Але у такому випадку звільнення працівника формально відбувається не в період його тимчасової непрацездатності або перебуванні у відпустці а по їх закінченні. Тобто видача трудової книжки та виплата розрахунку при звільненні відбувається вже після завершення періоду тимчасової непрацездатності та відпустки працівника із оплатою робочого дня на протязі якого працівник з’явився для завершення процедури звільнення. Формально при цьому гарантії надані ч. 2 ст. 40 КЗпП України (заборона звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності або перебування працівника у відпустці) з боку роботодавця взагалі не порушуються. Навіть зараз за актуальною судовою практикою наслідком звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці (за наявності фактичних та правових підстав для такого звільнення) є лише зміна дати звільнення, а не поновлення працівника на роботі. Відповідний правовий висновок міститься, наприклад, у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 4 листопада 2020 року у справі № 389/2004/16-ц.

Якщо законодавець прийняттям ст. 5 Закону України мав за мету надання роботодавцеві права приймати інших осіб на роботу на посаду, що формально вивільнилася вже після видання наказу про звільнення працівника за умовами ст. 5 Закону України, то таке право вже прямо передбачене ч. 2 ст. 2 Закону України.

У ситуації коли працівник тимчасово непрацездатний або перебуває у відпустці роботодавець не несе періодичних додаткових витрат з оплати праці такого працівника (відпускні оплачуються авансом перед наданням відпустки; за рахунок роботодавця оплачуються тільки перші п’ять днів тимчасової непрацездатності). Тому який сенс роботодавцю передчасно звільняти працівника витрат з утримання якого він не несе?

Погодимось, що не є коректним надавати аналітику через поставлення запитань до об’єкту дослідження але кількість питань, що були порушені ст. 5 Закону України більше ніж питань, що були вирішені ст. 5 Закону України, що свідчить про те, що мета Закону України не досягнута. Правової визначеності з порушеного у ст. 5 Закону України питання досить не має.

Стаття 7 Закону України

Статтею 7 у редакції законопроекту № 7160 було встановлено, що на час дії воєнного стану організація кадрового діловодства та архівного зберігання кадрових документів здійснюється на розсуд роботодавця. Згідно остаточної редакції ст. 7 Закону України у період дії воєнного стану порядок організації кадрового діловодства та архівного зберігання кадрових документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці.

За позицією більшості аналітиків, що була підтримана ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» у попередній статті формулювання законопроекту № 7160 «на розсуд роботодавця» призводила до істотної невизначеності у врегулювання трудових правовідносин у період воєнного часу та фактично позбавляло працівника права на належне документування його трудової діяльності. Негативним наслідком такої ситуації могло бути порушення права працівника на оплату праці, отримання відпустки та інші трудові права реалізація яких пов’язання із належним підтвердженням працівником працевлаштування на певну роботу та виконанням у відповідний календарний період трудових обов’язків за посадою за даною роботою.

З метою недопущення зловживань з боку роботодавця законодавець звузив у ст. 7 Закону України відповідні дискретні повноваження роботодавця.

На даний час право роботодавця самостійно визначати порядок організації кадрового діловодства та архівного зберігання кадрових документів обмежено районами активних бойових дій та забороною реалізації такого права щодо достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці.

Зазначимо, що у даній частині не є повністю зрозумілим перелік часових та територіальних меж районів активних бойових дій (вочевидь територія таких районів не є тотожною (є меншою за площею) території однієї із областей, визначених у Розпорядженні Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку адміністративно-територіальних одиниць, на території яких надається допомога застрахованим особам в рамках Програми «єПідтримка» від 6 березня 2022 року № 204-р. Скоріше за все очікуємо на окремі переліки таких районів затверджені органами державної або місцевої виконавчої влади України (обласними військовими адміністраціями) або на ототожненні обставин, що мають місце у районах активних бойових дій з обставинами непереборної сили та їх підтвердження сертифікатами Торгово-промислової палати України або уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами згідно Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР. Також вважаємо, що для можливості скористатися роботодавцем правом наданим ст. 7 Закону України необхідно щоб саме робоче місце працівника або місце ведення чи зберігання кадрової документації щодо нього було у межах районів активних бойових дій. Встановлені роботодавцем особливості порядку організації кадрового діловодства та архівного зберігання кадрових документів у районах активних бойових дій вводяться і дію наказом керівника роботодавця – юридичної особи або роботодавця – фізичної особи, що доцільно погодити з повноважними представниками трудового колективу такого роботодавця.

Загалом погодимось із остаточною редакцією ст. 7 Закону України. Доцільно було б покласти на роботодавця обов’язок на протязі 6 місяців після припинення або скасування в Україні воєнного стану відновити згідно вимог чинного законодавства України документи кадрового діловодства та архівного зберігання кадрових документів за період коли вони здійснювалися за порядками, визначеними роботодавцем.

Стаття 8 Закону України

Статтею 8 у редакції законопроекту № 7160 було встановлено, що на час воєнного стану не залучаються без крайньої необхідності до роботи в нічний час: вагітні жінки і жінки, що мають дітей віком до одного року, особи з інвалідністю, яким за медичними рекомендаціями протипоказана така робота. Згідно остаточної редакції ст. 8 Закону України у період дії воєнного стану не залучаються до роботи в нічний час без їх згоди: вагітні жінки і жінки, які мають дитину віком до одного року, особи з інвалідністю, яким за медичними рекомендаціями протипоказана така робота.

Критикуючи положення ст. 8 законопроекту № 7160 ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» було зазначено, що формулювання «без крайньої необхідності» вносить істотну невизначеність у врегулювання трудових правовідносин у період воєнного часу та створює поле для зловживань з боку роботодавця. Також ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» зазначало, що законодавець не може нехтувати існуючим рівнем соціального захисту певних категорій працівників (перш за все щодо малолітніх осіб, вагітних жінок, жінок з дітьми у віці до трьох років, осіб з інвалідністю) в частині загальної заборони залучення таких категорій працівників до роботи в нічний час.

Скоріш за все за випадковим збігом обставин фактичне безумовне право роботодавця на залучення до роботи у нічний час вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до одного року та осіб з інвалідністю, яким за медичними рекомендаціями протипоказана така робота у остаточній редакції ст. 8 Закону України було обмежена покладанням на роботодавця обов’язку отримати від працівників згоду на таке залучення. Вважаємо, що така згода має бути вільною, письмовою та попередньою.

Зазначаємо, що системний аналіз ст. 8 Закону України та ст. 55 КЗпП України все ж таки не дозволяє роботодавцю у період дії воєнного стану залучати до роботи у нічний час: неповнолітніх та інші категорії працівників заборона залучення яких до роботи у нічний час передбачена іншим ніж КЗпП України законодавством.

Загалом погодимось із остаточною редакцією ст. 8 Закону України. Хоча зазначення наявності чи відсутності заборони роботи у нічний час відносно неповнолітніх, усіх категорій жінок з малолітніми дітьми та інших категорії працівників заборона залучення яких до роботи у нічний час передбачена іншим ніж КЗпП України законодавством мала бути більш чіткою (безспірною). Вкрай доцільно було б на виконання ст. 175 КЗпП України на рівні постанови Кабінету Міністрів України визначити перелік робіт до виконання яких взагалі або тільки на період дії воєнного стану можуть залучатися жінки та особи з інвалідністю та передбачити можливість залучення до роботи у нічний час за їх згодою осіб, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 55 КЗпП України та осіб, що досягли 16 років за додатковою згодою одного із батьків або особи, що його замінює чи за згодою районної (міської) служби у справах дітей.

Стаття 10 Закону України

Фактично увесь зміст ст. 10 оприлюдненого Закону України оновлено.

Із посиланням на коментар, наданий вище до ст. 5 Закону України ще раз зазначимо, що за позицією ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» політика держави на період дії в Україні воєнного стану має бути спрямована не лише на звільнення роботодавця від штрафних санкцій за прострочення виплати заробітної плати, а перш за все, на матеріальну підтримку роботодавців, котрі не можуть надати оплачувану роботу через активні бойові дії але прагнуть зберегти трудові колективи.

Частиною 2 ст. 10 Закону України встановлено, що роботодавець повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення реалізації права працівників на своєчасне отримання заробітної плати. Проте формулювання редакції ч. 2 ст. 10 Закону України є простою декларацією, що не тягне за собою ні конкретних зобов’язань ні відповідальності для роботодавця за порушення приписів ч. 2 ст. 10 Закону України.

Частиною 3 ст. 10 Закону України встановлено, що роботодавець звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання щодо строків оплати праці, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок ведення бойових дій або дії інших обставин непереборної сили.

Насправді приписи ч. 3 ст. 10 Закону України цитують ст. 617 Цивільного кодексу України та звідси уточнюють вже визнану у науці трудового права України можливість використання цивільно-правового інституту форс-мажору (обставин непереборної сили) для врегулювання трудових відносин. ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» також вважає, що інститут форс-мажору за аналогією закону може й так бути застосований, у тому числі, для врегулювання відносин з нарахування та виплати заробітної плати.

Таким чином, на підставі ч. 3 ст. 10 Закону України у випадку прострочення виплати заробітної плати на один і більше календарних місяців згідно Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати» від 19 жовтня 2000 року № 2050-III роботодавець приватної форми власності не зобов’язаний за рахунок власних коштів компенсувати громадянам втрату частини доходів, викликаних порушенням встановлених строків її виплати. Сума компенсації від сплати якої згідно ч. 3 ст. 10 Закону України звільнено роботодавця обчислювалася б шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого громадянину доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов’язкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу (інфляція місяця, за який виплачується доход, до уваги не береться).

Також роботодавець згідно ч. 3 ст. 10 Закону України не може бути притягнений до таких видів відповідальності, як:

• стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь час прострочення проведення розрахунку при звільненні згідно ст. 117 КЗпП України;
• стягнення згідно ч. 5 ст. 265 КЗпП України штрафу за порушення строків виплати заробітної плати та інших виплат, передбачених законодавством про працю більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
• стягнення на користь працівника моральної шкоди та інших збитків, спричинених порушенням роботодавцем строків оплати праці згідно ст. 237-1 КЗпП України та ст.ст. 23, 623 Цивільного кодексу України.

Проте ч. 3 ст. 10 Закону України не вирішує питання звільнення від відповідальності посадових (службових) осіб роботодавця при порушенні роботодавцем строків оплати праці (ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення; ст. 175 Кримінального кодексу України). Незважаючи на те що, у такому випадку у їх діях не має вини, як обов’язкової складової правопорушення для зняття усіх сумніві доцільно було б у ст. 10 Закону України окремо зазначити про звільнення від відповідальності й посадових (службових) осіб роботодавця у випадку прострочення оплати праці внаслідок ведення бойових дій або дії інших обставин непереборної сили.

Окремо зазначаємо, що на роботодавця покладається обов’язок доведення наявності ведення бойових дій або інших обставин непереборної сили та їх прямий вплив на прострочення виконання роботодавцем зобов’язань перед працівниками по оплаті їхньої праці. Таке положення відповідає загальновизнаним нормам застосування інститут форс-мажору у цивільних відносинах, як випадку звільнення від відповідальності. Незважаючи на те, що роботодавець не обмежений у засобах доказування обставин непереборної сили та відповідних причинно-наслідкових зв’язків вважаємо, що такими безумовними доказами будуть вже згадувані раніше сертифікати Торгово-промислової палати України та уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Абзацом 2 ч. 3 ст. 10 Закону України встановлено, що звільнення роботодавця від відповідальності за несвоєчасну оплату праці не звільняє його від обов’язку виплати заробітної плати. Ще раз зазначаємо, що по відношенню до роботодавців, що дійсно зазнали майнових втрат через військову агресію російської федерації та поза залежних від них обставин не можуть надати працівникам роботу але вимушені нести витрати з утримання працівників (щонайменше здійснити оплату періоду простою) таке положення не є справедливим.

Частиною 4 ст. 10 Закону України встановлено, що у разі неможливості своєчасної виплати заробітної плати внаслідок ведення бойових дій, строк виплати заробітної плати може бути відтермінований до моменту відновлення діяльності підприємства.

Все одно залишається питання з якого моменту вважається, що підприємство є таким, що відновило свою діяльність та яким документом це можна підтвердити? Чому у ст. 10 Закону України взагалі не згадаються роботодавці-фізичні особи? Чому право на відтермінування виплати заробітної плати згідно ч. 4 ст. 10 Закону України надається лише у випадку ведення бойових дій, а не взагалі за обставинами непереборної сили.

Загалом погодимось із остаточною редакцією ст. 8 Закону України із принциповими зауваженнями зазначеними вище. Ще раз наголошуємо на доцільності впровадження механізму виконання Державою України частини зобов’язань певних категорій роботодавців майнова сфера яких напряму постраждала від військової агресії російської федерації з оплати праці у період дії воєнного стану.

Стаття 13 Закону України

Стаття 13 опублікованого Закону України була доповнена окремим абзацом що про (до речі, знову таки, у даному абзаці Закону України має місце технічна помилка — прийменник «про» помилково пропущений) призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

У протилежне остаточній позиції законодавця у попередній статті з боку ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» критично зазначалося, що у ст. 13 законопроекту № 7160 законодавець не визначив форму призупинення дії трудового договору та ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» припускало, що найбільш прийнятною формою призупинення дії трудового договору має бути укладання окремої угоди між працівником та роботодавцем. Зокрема така трудова угода може бути укладена дистанційно. Проте законодавець обрав інший шлях та встановив повідомний характер призупинення дії трудового договору за ініціативою будь-якої зі сторін трудового договору. Тобто дія трудового договору призупиняється вже після отримання однією зі сторін трудового договору відповідного одноосібного повідомлення від іншої сторони трудового договору. При цьому ст. 13 Закону України не встановлює форму такого повідомлення яка вочевидь має бути письмовою або мати форму засвідченого електронного документу. Більш того ст. 13 Закону України тільки рекомендує сторонам трудового договору повідомляти одна одну про прийняття рішення про призупинення дії трудового договору. Саме такий висновок випливає з формулювання ст. 13 Закону України «за можливості мають повідомити». Проте такий стан речей обумовлює лише невизначеність реального змісту врегулювання відносин між сторонами трудового договору та фактично стимулює їх до зловживання правами, наданими ст. 13 Закону України. Так, у випадку звільнення працівника за ініціативою роботодавця у зв’язку із вчинення ним прогулу без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) останній завжди може заявити про самостійне завчасне призупинення у відповідний період дії трудового договору та неможливість оперативного повідомлення роботодавця про таке рішення та у подальшому оскаржити відповідне звільнення, як незаконне. Також встановлена ст. 13 Закону України процедура призупинення дії трудового договору свідчить про те, що дія трудового договору може бути поновлена також за одноосібним рішенням сторони трудового договору. Останнє означає, що інша сторона має негайно поновити виконання трудових обов’язків, що не є завжди можливим. Наслідком невиконання працівником трудових обов’язків у такому випадку вже може стати дисциплінарне звільнення працівника за ініціативою роботодавця.

З вищенаведеного випливає, що юридичним наслідком призупинення дії трудового договору має стати неможливість роботодавця у такий період звільнити за ініціативою роботодавця працівника дія трудового договору якого призупинена. Проте дане питання у ст. 13 Закону України взагалі не врегульоване. Також залишається неврегульованим питання тимчасового прийняття на роботу, замість працівника дія трудового договору якого зупинена, іншої особи. Стаття 2 Закону України та інше діюче законодавство України, яке взагалі не містить інституту призупинення дії трудового договору, прямо не передбачають такого окремого випадку укладання строкового трудового договору.

Згідно позиції ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» на даний час конструкція призупинення дії трудового договору може бути безумовно використана лише щодо працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та інших осіб, визначених у ч. 3 ст. 119 КЗпП України за якими на відповідний період зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.

Єдине нормативне згадування процедури призупинення дії трудового договору міститься лише у ст. 30 розробленого Кабінетом Міністрів України законопроекті «Про працю» від 19 червня 2020 року № 3501-02/38190-07, яке передбачає, що усі інші ніж забезпечення роботою та виконання роботи обов’язки сторін трудового договору за загальним правилом продовжують діяти та за загальним правилом заробітна плата повністю або частково зберігається на період призупинення дії трудового договору.

Проте вважаємо, що використаний у ч. 1 ст. 13 Закону України термін «тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором» саме у період дії воєнного стану дозволяє розуміти його зміст у широкому трактуванні та вважати, що за період призупинення дії трудового договору працівник тимчасово звільняється від виконання усіх трудових обов’язків, у тому числі від обов’язку дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку роботодавця.

Що ж відбувається із заробітною платою працівників дія трудових договорів яких призупинена?

ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» виходило з того, що нечітке формулювання ст. 13 законопроекту № 7160 та опублікованого Закону України дозволяє працівникам заявити відповідні вимоги безпосередньо до роботодавця але у того вже після виплати працівникам заробітної плати та інших виплат, передбачених їхнім трудовим договором та трудовим законодавством виникає право регресної вимоги з відшкодування таких витрат до держави-агресора. Проте більшість консультантів, зокрема консультанти Міністерства економіки України активно консультують щодо того, що конструкція «призупинення дії трудового договору» впроваджується саме для того, щоб обґрунтувати виникнення у працівників права на заробітну плату та інших виплат, передбачених їхнім трудовим договором та трудовим законодавством (припустимо отримання працівником відпустки без збереження заробітної плати на період дії воєнного стану позбавляє його такого права та похідної від нього вимоги) проте реалізація такого права відбувається не за рахунок коштів роботодавця, а безпосередньо за рахунок держави-агресора. Таке розуміння ст. 13 опублікованого Закону України є розумним проте саме таке його трактування напряму не випливає з його змісту. Звідси у ст. 13 Закону України доцільно чіткіше встановити, що на період призупинення дії трудового договору через військову агресію російської федерації право працівника на збереження існуючих розмірів заробітної плати, гарантійних й компенсаційних виплат; звільнення роботодавця від обов’язку нести витрати з оплати праці працівників дія трудових договорів яких призупинена; права вимоги саме працівників до держави-агресора щодо відшкодування заборгованості із оплати їхньої праці, що виникла за період призупинення дії трудового договору.

Хоча одразу зазначаємо, що стягнення такої заборгованості буде мати значне відтермінування у часі та на даний час механізми стягнення такої заборгованості з держави-агресора, нажаль, не є зрозумілими.

Повторімось, що ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» виражає впевненість, що у скрутні для України часи приписи вже опублікованого Закону України будуть використовуватися сторонами трудового договору та соціального діалогу не як засіб зловживання наданими правами і можливостями не задля недобросовісного корисного впливу на правове становище іншої сторони а, як механізм паритетного збереження їхнього добробуту на основі партнерства.

P.S. Просимо вибачення за можливі технічні помилки. ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» має оперативно повідомляти клієнтів та партнерів про останні зміни у законодавстві. При цьому команда ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» також наполегливо працює у емоційній та інтелектуальній стресовій ситуації, що не завжди дозволяє повністю зосередитись на правилах філології та синтаксису).

 

Стоїмо і будемо стояти! 

Все буде Україна!