Щукін
Олександр

Молодший партнер, адвокат, кандидат юридичних наук

Мартинчук
Владислав

юрист, спеціаліст у військовій практиці, медіатор

20.03.2022

Як не викопати собі яму, або некупівля-продаж нерухомості в умовах ВС

Йшов 25 день війни і були такі, що хотіли щось продати, і були такі, що хотіли щось купити на українському ринку нерухомості… Ну що ж, давайте спробуємо розібратися чи це взагалі реально?

Почнем з початку. 24 лютого 2022 року з метою захисту державності України від російсько-окупаційної навали була тимчасово призупинена робота багатьох єдиних та державних реєстрів, у тому числі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (надалі – «Реєстр»).* І це, без усіляких питань, був обов’язковий крок для гарантування безпеки даних та недопущення будь-яких несанкціонованих дій з інформацією реєстрів зі сторони ворога. Також із початку війни нотаріальна діяльність була зупинена більшістю нотаріусів. Слід зазначити, що кожен день вже з 25 лютого 2022 року кількість нотаріусів які поновлюють вчинення нотаріальних дій збільшується по усій Україні.**

*Довідково: В Україні станом на 20 березня 2022 року функціонують, за виключенням окремих адміністративно-територіальних одиниць: Спадковий реєстр, Єдиний реєстр довіреностей, Єдиний реєстр спеціальних бланків нотаріальних документів; Державний реєстр актів цивільного стану; Реєстр аграрних розписок; Єдиний реєстр боржників; Електронний реєстр апостилів.

**Довідково: В Україні створили реєстр нотаріусів, які працюють на період дії воєнного часу.

 

На даний час Кабінетом Міністрів України прийнята Постанова «Деякі питання державної реєстрації в умовах воєнного стану та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 164» від 06 березня 2022 року № 209 у якій заявлено про надання окремим державним реєстраторам речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (до їх складу входять й нотаріуси) доступу до Реєстру для проведення реєстраційних дій. Проте на даний час (18 березня 2022 року) переліку таких державних реєстраторів та обмежувальних умов вчинення ними реєстраційних дій не затверджено і не оприлюднено.

Тож, на даний час, ситуація, що склалася призвела до того, що будь-які користувачі не мають доступу до Реєстру та інших єдиних та державних реєстрів, унаслідок чого неможливо визначити юридичну історію об’єкта та гарантувати набувачеві юридичну безпеку за наслідками придбання такого нерухомого майна. Зокрема перевірити наявність державної реєстрації прав на об’єкт у Реєстрі, перевірити наявність обтяжень у вигляді арештів або іпотек щодо об’єкту, перевірити наявність судових спорів щодо об’єкту, перевірити інформацію щодо власника майна у Єдиному реєстрі боржників (станом на 18 березня 2022 року роботу відновлено за винятком окремих областей), Автоматизованій системі виконавчого проваджень, санкцій, та більш того безпосередньо провести державну реєстрацію переходу права власності на нерухоме майно за результатами відчуження.

Як наслідок, нотаріуси фактично унеможливлені посвідчувати правочини щодо відчуження нерухомого майна, зокрема договори купівлі-продажу. Постановами Кабінету Міністрів України «Деякі питання нотаріату в умовах воєнного стану» від 28 лютого 2022 року № 164 та «Деякі питання державної реєстрації в умовах воєнного стану та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 164» від 06 березня 2022 року № 209 також питання нотаріального засвідчення угод з відчуження нерухомого майна врегульовані не були.

Тож вочевидь у сучасних умовах набувач нерухомого майна бере на себе занадто багато юридичних ризиків при цьому не завжди усвідомлюючи їх наслідки.

Актуальність запитів на юридичний супровід укладання договорів предметом яких є нерухоме майно в Україні безперечно знизилася після початку повномасштабної військової агресії російської федерації, однак масовий виїзд постраждалих громадян України на Західну Україну сколихнуло ринок нерухомості у даному регіоні та й залишаються випадки і у інших регіонах країни, де не ведуться активні бойові дії.

Попит породжує пропозицію.

Одразу ж хочемо зазначити, що в силу того, що у своїй роботі ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» керується базовим принципом «не нашкодь клієнтові», первісно радимо бути юридично обережним та виходити із доцільності утриматися від будь-яких дій, пов’язаних з купівлею або продажом нерухомого майна.

Але, навіть за таких обставин, у команді ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» сформувалися фактично протилежні точки зору щодо виниклої у суспільстві проблеми. Одні фахівці підтримують ризикованість клієнта та наважуються радити їм у процедурі придбання нерухомого майна, інші, навпаки, вважають їх юридичними авантюристами та утримуються від таких рекомендацій.

Розглянемо з обох позицій юридичні можливості, що пропонуються більшістю українських консультантів (благо довготривалий мораторій ринку земель сільгосппризначення породив багато схем його уникнення) для оформлення відчуження нерухомого майна та чи є вони юридично безпечними для використання у воєнний час набувачем нерухомого майна та чи породжують вони у нього достатньо захищені права на таке нерухоме майно*.

*Довідково: Питання можливості здійснення на час дії воєнного стану безготівкових розрахунків за придбання нерухомого майна, фінансового моніторингу, декларування отриманих прибутків і сплати податків та інших позаюридичних процедур, пов’язаних із відчуження та придбання нерухомого майна у даній статті не аналізуються.

Отже, вбачаються наступні можливі юридичні виходи з ситуації, що склалася. При цьому застерігаємо, що усі надані нижче рекомендації не є абсолютному «чистими» у юридичному сенсі та можуть бути використані лише за крайньою об’єктивною необхідністю.

Варіант № 1

Укладання попереднього договору щодо подальшого відчуження об’єкту нерухомого майна (купівлі-продажу, дарування, пожертви, тощо).

Даний договір має містити усі умови основного договору та встановлювати строк та інші умови й зобов’язання сторін щодо укладання та нотаріального посвідчення основного договору. Попередні договори щодо нерухомого майна нотаріально посвідчуються проте таке нотаріальне посвідчення не вимагає обов’язкової попередньої перевірки нотаріусом даних Реєстру та не створює наслідків внесення інформації про такий договір до Реєстру. Однак, слід зазначити, що хоча це і не є обов’язковим правилом, але багато нотаріусів взяли це за основу, бо в іншому випадку це наражає покупця на небезпеку не укласти основний договір та не повернути вже сплачені кошти.

Умови попереднього договору можуть передбачати сплату набувачем гарантійного (забезпечувального) платежу, що буде дорівнювати погодженої сторонами вартості об’єкту нерухомого майна (тобто фактично буде здійснено розрахунки з придбання нерухомого майна). Строк укладання основного договору може бути встановлений конкретною календарною датою (є пріоритетом) або посиланням на певну подію, наприклад припинення воєнного стану, відновлення роботи Реєстру, тощо. При укладанні попереднього договору рекомендуємо детально вказувати місце та час укладання та нотаріального посвідчення основного договору та індивідуалізовані штрафні санкції за порушення умов попереднього договору. Останні можуть встановлюватися у вигляді певних формул та обумовлюють захист майнових інтересів набувача нерухомого майна від реальних негативних інфляційних процесів у випадку невиконання умов попереднього договору відчужувачем такого нерухомого майна.

Довідково: Укладання попередніх договорів та наслідки їх невиконання врегульовані ст. 635 Цивільного кодексу України та ст. 182 Господарського кодексу України

Ризики:

  • попередні договори щодо відчуження нерухомого майна обов’язково мають нотаріально посвідчуватися у протилежному випадку вони є нікчемними;
  • за загальним правилом у випадку ухилення однієї зі сторін від укладання основного договору сторона що постраждала отримує право лише на відшкодування збитків, спричинених таким ухиленням. Таке стягнення, скоріш за все, відбудеться у судовому порядку (тобто потягне за собою значні часові та матеріальні затрати від ініціатора судового спору) та через значні труднощі у доведенні розміру збитків, що були спричинені простроченням укладання основного договору, найбільш вірогідним буде стягнення забезпечувального платежу у фактично сплаченому розмірі в національній валюті України. Додатково від суми забезпечувального платежу можуть бути стягнені інфляційні витрати наростаючим підсумком та 3% річних за весь період прострочення (ст. 625 Цивільного кодексу України), а також штрафні санкції за попереднім договором (розмір останніх може бути зменшено судом у випадку їхньої надмірності згідно ст. 551 Цивільного кодексу України);
  • у випадку смерті відчужувача нерухомого майна до укладання основного договору переведення відповідних зобов’язань за попереднім договором на його спадкоємця (спадкоємців) – правонаступників є також довготривалим й виснажливим юридичним процесом (визначення кола спадкоємців відчужувача, відкриття та вступ ними у спадщину, визначення правонаступника за попереднім договором, вирішення можливих спадкових спорів, тощо);
  • у випадку укладання попереднього договору між юридичним особами максимальний строк укладання основного договору не може становитиме більше року з моменту укладання попереднього договору;
  • згідно переважної судової практики у випадку отримання відчужувачем нерухомого майна повної вартості нерухомого майна та ухилення ним від укладання основного договору визнання за набувачем права власності на нерухоме майно не є можливим. Як виняток у випадку укладання попереднього договору відчужувачем та набувачем – юридичними особами набувач може спонукати відчужувача у судовому порядку укласти основний договір, а вже за наслідками укладання останнього здійснити державну реєстрацію за собою права власності на нерухоме майно;
  • втрата Покупцем права власності на нерухоме майно або права розпорядження нерухомим майном (фактичне знищення нерухомого майна; конфіскація майна; накладення арешту на нерухоме майно тощо). 

Варіант № 2

Відчужував може видати набувачу нерухомого майна довіреність на розпорядження таким нерухомим майном. Доволі часто такий механізм використовується при фактичному продажу транспортних засобів в Україні. При цьому додатково між сторонами фактичного відчуження нерухомого майна можуть відбуватися розрахунки. Останні бажано засвідчити розпискою або нотаріально засвідченою заявою відчужувача про отримання коштів.

Довідково: Кабінет Міністрів України у своїй Постанові «Деякі питання нотаріату в умовах воєнного стану» від 28 лютого 2022 року № 164  окремо врегулював питання нотаріального засвідчення довіреностей у період воєнного стану.

Ризики:

  • щодо здійснення правочинів з нерухомим майном діючий закон не передбачає видачу безвідкличних довіреностей. Тобто відчужувач нерухомого майна може у будь-якій час скасувати довіреність та набувач майна втратить усі повноваження на які він розраховував за такою довіреністю;
  • згідно зі сталою нотаріальною практикою бажано щоб довіреність на розпорядження нерухомим майном містила як можна велику кількість конкретних повноважень, що надаються повіреному – набувачу нерухомого майна (зокрема у випадку надання довіреності на дарування майна вкрай доцільно вказати особу обдарованого) – у протилежному випадку нотаріус, що буде засвідчувати правочин може не прийняти таку довіреність до виконання;
  • дія довіреності припиняється смертю довірителя. Таким чином, правочин, що був вчинений повіреним за довіреністю після смерті довірителя є нікчемним;
  • також пам’ятаємо, що повірений не може вчиняти дії за довіреністю у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно. Звідси може постати питання про видачу власником нерухомого майна довіреності на третю особу, що у подальшому після початку функціонування Реєстру здійснить відчуження майна на реального набувача, що створює додаткові ризики здійснення контролю за фактичними діями третьої особи з виконання повноважень за довіреністю.

Довідково: Інститут представництва та доручення (довіреності) врегульований главою 17 Цивільного кодексу України

Варіант № 3

Складання та нотаріальне посвідчення відчужувачем заповіту для призначення набувачем його спадкоємцем щодо нерухомого майна фактичного набувача майна. Станом на 18 березня 2022 року засвідчення заповітів є однією з нечисленних нотаріальних дій, що вчиняються в Україні. Подібно до процедури видачі довіреності на нерухоме майно доцільно супроводити такий правочин розпискою або нотаріально засвідченою заявою відчужувача про отримання коштів за фактичне відчуження нерухомого майна.

Ризики:

  • право власності на нерухоме майно перейде до набувача лише після смерті відчужувача або оголошення його померлим у судовому порядку;
  • діюче законодавства передбачає довготривалу (не менш ніж 6 місяців) формалізовану процедуру вступу у спадщину за заповітом;
  • заявити права на частку у нерухомому майні можуть інші спадкоємці, які згідно Цивільно кодексу України мають право на обов’язкову частку у спадщині померлого відчужувача нерухомого майна. Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом;
  • заповіт у будь-який час може бути скасовано та змінено відчужувачем-заповідачем або ним може бути складений новий заповіт на іншу особу (одночасно замінює попередній заповіт);
  • заповіт може бути оскаржено з боку інших спадкоємців;
  • наявність заповіту не обмежує відчужувача у праві відчуження нерухомого майна іншим особам;

Виходячи з переліку ризиків зазначений вище правовий механізм доцільно застосовувати разом із іншими більш дійовими процедурами відчуження нерухомого майна у період воєнного стану.

Довідково: Інститут спадкування врегульований Книгою шостою  Цивільного кодексу України

Варіант № 4

Укладення договору відчуження нерухомого майна у простій письмовій формі з подальшим зверненням набувача нерухомого майна до суду із позовом про визнання такого договору дійсним (ст. 219 Цивільного кодексу України).

Для того, щоб суд міг визнати даний договір (розглянемо на прикладі договору купівлі-продажу) дійсним необхідно дотриматись декількох важливих умов.

По-перше, зміст (текст) договору має містити наступні положення:

  • уся повна з доступної інформація про об’єкт нерухомості;
  • погоджена сторонами вартість відчуження нерухомого майна (у випадку укладання оплатного договору). Бажано зазначити вартість нерухомого майна відповідно до окремо проведеної незалежної оцінки. На даний час Єдина база даних звітів про оцінку майна Фонду державного майна України  не працює, що може унеможливити отримання саме звіту про оцінку для цілей оподаткування. Проте відсутність такого звіту про оцінку впливає лише на визначення податкових зобов’язань сторін, пов’язаних із укладанням договору відчуження нерухомого майна, а не на дійсність відповідного договору. Вважаємо, що за необхідністю такий звіт про оцінку станом на дату укладання договору щодо нерухомого майна може бути отримано пізніше;
  • момент переходу права власності;
  • порядок та строки розрахунків за договором;
  • домовленість щодо подальшого нотаріального посвідчення договору (знову таки час та місце укладання).

По-друге, договір має бути принаймні частково виконаний, наприклад:

  • набувач сплатив вартість нерухомого майна (рекомендуємо сплатити повну вартість об’єкту) та має письмові підтвердження здійснення розрахунків за договором;
  • відчужувач передав оригінали правовстановлюючих документів на нерухомість, припинив користування майном та фактично передав ключі та доступ до нього набувачу;
  • набувачеві задля уникнення звинувачень у скоєнні шахрайства при придбанні майна таким чином вкрай бажано належно письмово (у присутності свідків, через нотаріальне посвідчення заяв набувача, відеофіксації, тощо) засвідчувати вільне укладання та виконання відчужувачем договору відчуження нерухомого майна.

По-третє, необхідно отримати підтвердження невиконання іншою стороною умов щодо нотаріального посвідчення правочину, наприклад, внаслідок відсутності у нотаріуса технічного доступу до Реєстру або нез’явлення відчужувача нерухомого майна для нотаріального посвідчення договору. Можливо заручитись підтримкою відчужувача у формі визнання ним позову набувача про визнання договору відчуження нерухомого майна дійсним, у тому числі отримати на третю контрольовану набувачем особу довіреність на представництво інтересів відчужувача у відповідній судовій справі.

Також слід пам’ятати, що при укладанні договору відчуження нерухомого майна, навіть у простій письмовій формі слід керуватися приписами законодавства України щодо угод з нерухомими майном, зокрема:

  • отримати письмову згоду іншого з подружжя на відчуження та придбання нерухомого майна;
  • належно встановити факт відсутності реєстрації та фактичного проживання у відчужуваному нерухомому майні неповнолітніх;
  • отримати згоду на відчуження нерухомого майна, що є нерухомим об’єктом культурної спадщини від повноважних органів охорони культурної спадщини;
  • не здійснювати придбання та продаж нерухомого майна на користь громадян російської федерації, юридичної особи, створеної та зареєстрованої відповідно до законодавства російської федерації, або юридичної особи, створеної та зареєстрованої відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку у статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є громадянин російської федерації або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації.

Довідково: вищезазначені обмеження щодо укладання та завершення укладання угод із суб’єктами, пов’язаними із російською федерацією запроваджені Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання нотаріату в умовах воєнного стану» від 28 лютого 2022 року № 164.

 Ризики:

  • існує можливість відмови судом у визнанні договору дійсним, зокрема внаслідок невиконання обов’язкових умов – у такому разі договір залишиться нікчемним та не зумовить перехід права власності на нерухоме майно. Зазначаємо, що актуальна судова практика у відповідній сфері не є 100% виграшною на користь набувача особливо коли відчужувач заперечує проти позову набувача. Також судова перспектива може значно погіршиться для набувача у випадку смерті відчужувача до подання позову про визнання договору дійсним оскільки зовнішньо такі дії вже стають схожими на замах на шахрайство з боку набувача;
  • право власності перейде до набувача не раніше набуття законної сили остаточним рішенням суду (у випадку недобросовісності відчужувача відповідний спір може довготривало розглядатися у суді першої інстанції та переглядатися у судах апеляційної та касаційної інстанції);
  • відчужувач може спробувати повторно відчужити об’єкт нерухомості третім особам, однак такі дії можуть бути розцінені як шахрайство (ст. 190 Кримінального кодексу України);
  • відчужувач може намагатися у подальшому оскаржувати відповідні правочини щодо нерухомого майна через їх вчинення під впливом тяжкої обставини (ст. 233 Цивільного кодексу України).

Варіант №5

Придбання нерухомого майна шляхом купівлі 100% корпоративних прав юридичної особи, до статутного капіталі якої внесене таке майно. Тут зазначимо, що юридична особа вже має бути створена і нерухоме майно вже внесено до її статутного капіталу і були проведені відповідні реєстраційні дії, щодо реєстрації права власності на таке нерухоме майно саме за юридичною особою. Сам договір купівлі-продажу корпоративних прав не має обов’язкової нотаріальної форми, а от посвідчення акту приймання-передачі передбачає собою посвідчення підпису особи на документі і такі послуги нотаріусами станом на 18 березня 2022 року надаються.

У такому випадку не буде зайвим передбачити у договорі купівлі-продажу корпоративних прав, що у зв’язку з воєнним станом набувач звертається до державного реєстратора у, наприклад, триденний строк, після відновлення роботи Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (станом на 18 березня 2022 року не функціонує). Також отримати від продавця корпоративних прав, що фактичний відчужувач – юридична особа до моменту внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не має права укладати будь-які інші угоди щодо відчуження або обтяження нерухомого майна будь-яким чином та взагалі будь-які інші угоди, що погіршать майновий стан такої юридичної особи. Бажано також одночасно із придбанням 100% корпоративних прав юридичної особи провести звільнення діючого керівника юридичної особи та призначити іншого.

Однак, на разі, можливості щодо користування ЄДР є обмеженими. В умовах воєнного стану, з огляду на необхідність забезпечення достовірності відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (ЄДР),  Міністерством юстиції України реалізовано можливість проведення найбільш нагальних реєстраційних дій, а саме державної реєстрації:

  • створення благодійних організацій та громадських формувань та змін до відомостей про них;
  • зміни керівника юридичної особи у зв’язку з його смертю;
  • зміни місцезнаходження юридичної особи;
  • органів державної влади, органів місцевого самоврядування, казенних підприємств, державних підприємств, комунальних підприємств, комунальних організацій (установ, закладів), державних організацій (установ, закладів), а також акціонерних товариств, які є банками;
  • зміни видів економічної діяльності фізичних осіб – підприємців;
  • припинення підприємницької діяльності фізичної особи – підприємця.

Тож з вище зазначеного, можна сказати, що про можливість передати корпоративні права у власність іншій особі, а також змінити керівника за звичайних обставин мова не йде.

Ризики:

  • неможливість проведення due diligence юридичної особи корпоративні права якої придбаваються, перш за все її зобов’язань перед третіми особами;
  • відсутність можливості провести негайну державну реєстрацію корпоративних прав за набувачем. Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на даний момент (18 березня 2022 року) не працює, а з офіційних джерел повідомляють, що його можливості після відновленні його роботи, у першу чергу, будуть використані для виконання вузького кола реєстраційних дій, серед яких, на даний час, немає зміни власників (кінцевих бенефіціарів) юридичних осіб приватної форми власності.

Підсумовуючи вищезазначене можна зробити висновок, що перелічені варіанти не є юридично захищеними на 100%. Будьте пильними та не робіть поспішних вчинків, щоб не нашкодити собі, адже зовсім скоро ми повернемося до нормального життя і зможемо реалізувати задумане, у повністю юридично виважений спосіб.

Та авжеж ЮКК «ДЕ-ЮРЕ» Вам у цьому допоможе.

 

Стоїмо і будемо стояти!

Все буде Україна!

Автор: Мартинчук Владислав

Шановні читачі! Публікації на цьому сайті носять інформаційний, довідковий або рекомендаційний характер, і відображають думку авторів. Матеріал, що міститься у статтях / коментарях / публікаціях, є актуальним на момент створення та публікації, але ми не гарантуємо, що правила, рекомендації, процедури та законодавство, використані та описані у матеріалі, актуальні на момент, коли ви ознайомилися з ними. Автори не несуть відповідальності за наслідки застосування змісту статей/коментарів/публікації без укладання договору про надання послуг. Для отримання консультації з вашого питання напишіть нам на info@de-jure.ua, і зв'яжеться з вами юрист.